O STF sob ataques: de desconhecido a mal compreendido – politica.estadao.com.br

Leon Victor de Queiroz
18 de outubro de 2022 | 16h40
Em 1968 o advogado e então Ministro Aliomar Baleeiro publicara o livro “O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido” sobre a ignorância de que se tinha das suas funções como Suprema Corte. Mas o desconhecimento de suas funções é bem mais profundo, pois não atinge apenas os leigos, mas diversos profissionais do mundo jurídico.
Nos cursos de Direito das mais de mil e duzentas faculdades jurídicas do país, Montesquieu é extremamente citado e reverenciado como autor da teoria dos três poderes, como se nada tivesse sido discutido nem antes nem depois. Na verdade Aristóteles já havia falado, séculos atrás sobre a separação de poderes. A própria democracia ateniense que era composta pela Ekklesia (principal assembleia ou assembleia geral) juntamente com a Boulé (assembleia mais restrita de cidadãos encarregados dos assuntos da polis), já se configurava como um sistema de poderes separados com uma assembleia mais ampla (em torno de 5 mil pessoas), uma mais restrita, eleita por aquela, com algo perto de 500 pessoas, além dos magistrados e dos epistates. Então Montesquieu não foi pioneiro. Sigamos.
Montesquieu foi um filósofo iluminista que vivenciou a França em seu período absolutista, onde as funções estatais (legislar, administrar e julgar) se fundiam na pessoa do Rei. Foi nesse período que ficou famosa a frase “L’Etat c’est moi”, ou seja, “o estado sou eu”. Em 1748 Montesquieu publica a obra “O Espírito das Leis”, muito inspirada por Locke. Nessa obra, seminal e extremamente importante, Montesquieu analisa os fatos humanos com excelente senso de interpretação da história, abarcando o mundo político e social. Entretanto, a parte de seu livro em que aborda a separação dos poderes é extremamente fraca considerando os dias atuais, por isso ele precisa ser lido juntamente com outros grandes nomes para que possamos ter uma real compreensão do papel de cada poder. É inócuo ler apenas Montesquieu, pois ele apenas descreveu as instituições inglesas, que passaram por grandes mudanças incrementais, cuja Coroa (Executivo) cedia cada vez mais espaço para o Parlamento (Legislativo). Hoje o Parlamento britânico é o Legislativo e Executivo juntos, pois os Membros do Parlamento elegem o Primeiro-Ministro que forma um gabinete (uma espécie de comissão legislativa) para gerir a coisa pública em nome da Coroa. O Poder Judiciário britânico nunca interferiu nas questões políticas, embora uma decisão do século XVII tenha questionado os atos do Rei.
O próprio Montesquieu ao descrever o sistema britânico afirma que dentre os demais poderes, o Judiciário é quase nada. A França de Montesquieu é regida por um sistema jurídico chamado de civil law, nele o Judiciário apenas aplica a norma, ele não a cria. Ele fica limitado ao que a lei diz, e ela é elaborada pelo Parlamento. Tim Koopmans, no livro Courts and Political Institutions, faz uma brilhante análise do Princípio da Soberania do Parlamento[1], mostrando que no Reino Unido é o Parlamento que dá a tônica da política, embora seu sistema jurídico seja o da common law, onde o Judiciário pode inovar, criar normas (legislar, na percepção popular). Esse modelo britânico é citado por Arend Lijphart como um modelo majoritário de democracia, em contraponto ao modelo consensual dos Estados Unidos que passo a falar a seguir.
Embora os Estados Unidos também sejam regidos juridicamente pela common law, pouco tempo depois da publicação de “O Espírito das Leis” (1748), James Madison, Alexander Hamilton e John Jay publicam em 1787 o “Federalista”, fruto das reuniões naquele mesmo ano durante a Convenção Federal, ocorrida na Filadélfia, em que se pensava qual o desenho institucional os norte-americanos adotariam com a independência de seu país. Entre os artigos 78 e 83 Madison descreve o papel da Suprema Corte no sistema de três poderes. Citando o próprio Montesquieu, para quem o Judiciário dentre os demais poderes era quase nada.
A preocupação dos federalistas era a de limitar o poder. Eles entendiam que a democracia deveria ser exercida pelo princípio da maioria, mas tinham receio que Executivo e Legislativo, eleitos de forma separada e independente, pudessem se unir para estabelecer uma tirania da maioria. Os federalistas argumentavam que o princípio da maioria jamais poderia ser ilimitado, pois poderia distorcer a própria ideia de democracia. Nunca uma maioria deveria impor a uma minoria a injustiça e a ilegalidade. Jamais a minoria deve ter seus direitos limitados por não serem maioria. Nesse sentido, os textos de Madison, chamados por George Carey de Modelo Madisoniano, em artigo seminal publicado na The American Political Science Review, em 1978, davam sentido à limitação do poder pelo poder, estabelecendo um sistema de freios e contrapesos (checks and balances) onde Executivo, Legislativo e Judiciário se fiscalizariam e se controlariam mutuamente.
Muita gente não sabe, mas a principal função do Legislativo não é necessariamente Legislar, mas fiscalizar. Cabe ao Legislativo fiscalizar e controlar o gasto público, fiscalizar a atuação dos agentes políticos (convocando-os ao Congresso para prestar esclarecimentos, etc.). Infelizmente muitas vezes a própria mídia ignora essa importância e busca estabelecer rankings de parlamentares apenas por projetos de lei apresentados. Isso distorce a percepção popular sobre a fulcral importância da Casa Legislativa. Mas caso os receios de Madison se consubstanciassem, quem iria impedir que o Executivo se unisse ao Legislativo para instaurar o que ele chamou de tirania da maioria? A resposta estava na Suprema Corte, que teria a capacidade de proteger as minorias com base nos princípios da Constituição (é preciso lembrar aqui que a Constituição dos EUA é uma carta de princípios, pois a maior parte das competências fica a cargo dos Estados. Por isso é impossível comparar a Constituição Federal de lá com a nossa, que é tão grande e detalhada quanto a dos estados subnacionais norte-americanos).
Caberia então à Suprema Corte dos Estados Unidos impedir a tirania da maioria, exercendo um papel contra majoritário. Ou seja, quando a maioria se opusesse à Constituição, esta prevaleceria em detrimento daquela. Se a maioria do momento quer derrubar a Constituição, ela deve ser protegida, pois além de seu papel contra majoritário, a Suprema Corte também é a guardiã da Constituição, ou seja, ela protege a democracia dela mesma. É importante frisar que Madison, Hamilton e Jay não apenas criaram o presidencialismo, mas também o federalismo, bem como também deram sentido à teoria da tripartição dos poderes, tirando o Judiciário da posição de “quase nada” para uma posição de ator político relevante. Sim, a Suprema Corte no sistema presidencialista é um ator político. Por isso que sua composição é de pessoas que não sejam necessariamente formadas em Direito, mas que tenham notável saber jurídico e sejam figuras respeitadas pela sociedade, cabendo ao Presidente indicá-los e ao Senado Federal cabe aprová-los ou não. Ou seja, no Estado Democrático de Direito dos Estados Unidos, o judiciário não apenas aplica as leis, como pode inovar na ordem jurídica criando novas normas (como o sistema revisão judicial, dentro do caso Marbury vs. Madison, em que a Suprema Corte tem a última palavra sobre matéria constitucional), e busca proteger a Constituição da maioria do momento, da vontade popular (que é volátil, circunstancial e conjuntural).
Mas o que isso tem a ver com o Brasil e o STF? Em 1891, quando o Brasil elaborou a primeira constituição republicana de sua história, Rui Barbosa (brilhante jurista baiano) teve papel fundamental em sua escrita, e ele era um entusiasta do sistema norte-americano. Não à toa que o primeiro nome do Brasil enquanto República foi Estados Unidos do Brasil. Coube a Rui Barbosa a redação do texto final da Constituição de 1891, que inspirado nos Estados Unidos, criou o Supremo Tribunal Federal – STF. Nas diversas constituições que se seguiram, o poder o STF ficou extremamente limitado, uma vez que o próprio Rui Barbosa tinha colocado na Constituição a revisão judicial criada pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Ou seja, a inovação da mais alta corte de lá foi positivada na Constituição brasileira. Isso foi necessário porque o sistema jurídico brasileiro é da mesma corrente que o francês, ou seja, é civil law, direito positivo, onde os tribunais não podem inovar na ordem jurídica. Mas ao positivar o instituto da revisão judicial, Barbosa permitiu que o STF pudesse anular atos normativos tanto do Executivo quanto do Legislativo. As limitações das constituições seguintes foram em função do vasto período ditatorial pelo qual o Brasil atravessou. Ou seja, nunca foi possível observar a atuação do STF como verdadeira Suprema Corte antes de 1988.
Mesmo com a Constituição de 1988, boa parte do Supremo àquela época ainda era formada por ministros nomeados pela ditadura militar, ou seja, ainda carregavam a falta de liberdade em decidir contra o Executivo ou Legislativo. Foi apenas no início dos anos 2000 que o STF passou a ser composto 100% por juristas indicados por presidentes eleitos democraticamente. Além do mais, alguns ministros como Roberto Barroso, vinham de uma corrente jurídica onde o Judiciário deve ser, também, promotor de políticas públicas (Robert Dahl, em 1957, já havia discutido a Suprema Corte dos EUA como policy maker [elaboradora de políticas públicas])[2].
A Constituição Federal Brasileira é muito extensa, detalhista e carregada de normas programáticas, trazendo em seu bojo extenso conteúdo de desenho de políticas públicas. Isso, por si só, já é suficiente para interferência do Judiciário (como se vê na judicialização da saúde)[3]. Mas o que realmente chama à atenção no desenho institucional brasileiro é o hibridismo da revisão judicial. É que além do que Rui Barbosa fez em 1891, positivando no direito brasileiro a revisão judicial dos Estados Unidos (também chamado de controle difuso de constitucionalidade, pois se inicia em qualquer juiz de primeira instância, mas produzindo efeitos apenas para as partes processuais), em 1988 os constituintes positivaram o controle concentrado de constitucionalidade, que aparecia timidamente na Constituição de 1946, e que foi criado em 1920 por Hans Kelsen, importante jurista austríaco que se opunha à forte revisão judicial dos Estados Unidos, mas entendia que era necessário algum tipo de controle do Executivo/Legislativo por uma Suprema Corte, que não estivesse dentro do Judiciário. Para Kelsen era extremamente importante que o Judiciário não fizesse parte, pois a Áustria era (e ainda é) civil law.
Portanto, o constituinte brasileiro de 1988 colocou em um só órgão, a capacidade da forte revisão judicial dos Estados Unidos juntamente com o controle abstrato de constitucionalidade kelseniano, onde as ações são propostas diretamente no STF, e que atacam a norma de forma abstrata, como por exemplo, sua redação em desconformidade com a Constituição (tanto as suas normas quanto os seus princípios). Nesse sentido o STF, que é o órgão máximo do Judiciário brasileiro, tem a capacidade de anular atos normativos do Executivo e do Legislativo de forma direta, não apenas em função do desenho institucional do sistema de separação de poderes e do federalismo, mas também pela inovação do controle abstrato. Dessa forma, não faz o menor sentido afirmar que no Estado Democrático de Direito o Judiciário apenas aplica a norma. Essa leitura está equivocada, pois é uma interpretação “montesquiana” da separação de poderes.
Isso significa que o STF não erra? Não, ele erra. O desenho institucional não é perfeito, e a Suprema Corte brasileira ainda está em evolução institucional, pois são apenas 34 anos de existência do modelo atual, sem considerar que a Corte só passou a ter maior relevância no processo decisório há pouco mais de 20 anos. O próprio sistema político norte-americano é criticado por diversos juristas e cientistas políticos, como Bruce Ackerman, autor do artigo “The New Separation of Powers”, publicado na Harvard Law Review em 2000. Nele Ackerman chama a atenção para problemas de paralisia decisória em função de um sistema onde o partido que vence a disputa para o Executivo precisa vencer a disputa para o Legislativo, pois sem maioria em ambas as casas não consegue governar. Nesse sentido o Brasil já demonstrou que é possível montar um “presidencialismo de coalizão”, termo cunhado pelo cientista político Sérgio Abranches, onde o Presidente da República possui mecanismos institucionais de governar com o Congresso, qualquer que seja sua composição.
É necessário ressaltar um embate significativo entre o então ministro Joaquim Barbosa com o ministro Gilmar Mendes. Barbosa teria dito que Mendes deveria ouvir a “voz das ruas”, quando este lhe respondeu que não cabe ao Judiciário ouvir a voz das ruas, mas ouvir a Constituição. Gilmar Mendes estava e está certo. A voz das ruas é volátil, circunstancial e conjuntural, sem contar o grave problema de assimetria informacional. Nesse sentido é impossível dizer o que é a voz das ruas. Também é importante ressaltar que o Texto Constitucional é a expressão máxima das ruas de um determinado momento, com debates intensos (Assembleia Constituinte) e que não está exposta às vontades e efemeridades do momento. É essa voz que deve ressoar na mais alta corte.
Quando os escândalos de corrupção como mensalão e outros foram surgindo, diversas figuras políticas, como deputados e senadores, mais uma vez estavam envolvidas nessas questões. Senadores foram presos, deputados foram afastados de seus mandatos, e até o Presidente da Câmara foi afastado da presidência da Casa Legislativa. Tudo isso sem qualquer previsão constitucional, utilizando um dispositivo da Lei de Improbidade administrativa, destinado ao agente público, não ao membro de poder. Não consigo lembrar de nenhum manual de Direito Administrativo onde membro de poder é equiparado a agente público. À época se temia que essa liberdade do STF na seara penal pudesse se espalhar por outros tribunais. A lava jato veio em seguida, onde o Código de Processo Penal foi ignorado no sentido de dar eficiência à operação. Ou seja, se a Lei impede que se investigue o crime, que se ignore a lei e se investigue o crime. Entretanto, em um Estado Democrático de Direito os crimes devem ser julgados e processados com base na lei, não ao seu arrepio, sob pena de nulidade. O exemplo do gangster ítalo-americano Al Capone é bastante elucidativo: acusado de prostituição, agiotagem, apostas e contrabando de bebidas, conseguiu escapar das autoridades norte-americanas por conta de um extenso esquema de corrupção que dificultava as investigações. Foi preso e condenado por autoridades federais em função de evasão fiscal. Ou seja, a Lei não foi ignorada para prendê-lo. Sigamos.
O direito brasileiro não é apenas formado por normas, mas também por princípios-norma. Interpretações mais extensas, baseadas em princípios deu ao STF uma liberdade de aplicação da lei inerente à common law. Explico. Na aplicação do Direito há várias fontes, a mais conhecida é a lei, que é espécie do gênero norma. Mas acima da lei há o princípio-norma. Esse princípio pode ser explícito (constando no Texto Constitucional) ou implícito (derivado da interpretação do magistrado com base nas técnicas de hermenêutica). Nesse sentido, a utilização do princípio-norma implícito dá aos magistrados do STF uma liberdade ainda maior de interpretação, o que não se vê nos demais tribunais. Mas isso é bastante óbvio, pois só o STF é Suprema Corte. Mesmo que não esteja escrito na Constituição que ele é Corte Constitucional, isso é irrelevante por conta do seu desenho institucional. Ao olhar um chocolate sem embalagem, não é necessário ler o rótulo para dizer que aquilo é um chocolate.
Depois das eleições de 2018, o Brasil passou a ver um Poder Executivo com pouca aceitação de limites, partam eles de onde for. Instituições de controle vinculadas ao Executivo tiveram chefes transferidos conforme a conveniência do Chefe do Executivo, quando na verdade deveria ser conforme a conveniência da Administração Pública. É bom não confundir a vontade individual do chefe-maior com o interesse público da Administração. Nesse sentido, e consubstanciando o entendimento popular de que Presidente pode tudo, o Executivo brasileiro passou a tensionar com os demais poderes, buscando prevalecer seu entendimento, embora o ordenamento jurídico disponha do contrário. A pandemia da COVID-19 exacerbou essa tensão, pois a despeito de todas as evidências científicas, trazidas pelas melhores universidades do país e do mundo, o Executivo se negava a implementar os protocolos de segurança sanitária, que pela Constituição são de sua coordenação. Coube aos Estados pedir ao STF que os autorizasse a implementar tais protocolos, o que gerou problemas de coordenação uma vez que implementados de forma descentralizada, não foram capazes de surtir o efeito esperado, embora a ausência deles pudesse resultar em uma tragédia ainda maior.
Esse exemplo é claro para demonstrar como o STF ignorou um dispositivo da Constituição com base em princípios (eficiência, proteção à vida, dignidade da pessoa humana, etc.) na busca de preservar a vida. Devido ao clima de ataque às instituições e ao temor de uma erosão institucional capaz de desfigurar a democracia brasileira, o STF reiteradas vezes passou a ignorar a Constituição para preservá-la, o que eu chamo de Paradoxo do Guardião da Constituição.
O STF é um importante controle institucional e democrático em relação aos demais poderes. Não é eleito, mas não precisa, sua legitimidade é baseada na escolha pelo Chefe do Executivo e pelo Senado Federal. Se essas escolhas não são legítimas, o que falar da legislação em si? Hugo Chavez, cujo golpe na Venezuela foi frustrado, ao ser solto e eleito encontrou forte resistência na Suprema Corte venezuelana. Usando o subterfúgio de que não era popular nem eleita, tratou de aumentar o número de cadeiras (fenômeno conhecido como court packing) para colocar “aliados da revolução”, com isso ele neutralizou o último obstáculo à implantação da ditadura de esquerda naquele país.
Quando se trata da relação entre os três poderes é importante entender a situação como um conjunto. Se o STF está exagerando, se ele está indo além de suas competências (no meu entendimento elas não tem limites, a não ser os limites autoimpostos, o que se chama de autor restrição ou autocontenção, como eu já havia tratado aqui essa questão do controle ex ante) é preciso entender esse exagero como uma reação e buscar ver ao que ou a quem o STF está reagindo. Ele não está acima de críticas, pelo contrário, elas devem ser feitas, mas é importante entender para além da reação do STF, buscando compreender o que a gerou. E nesse sentido, como todo sistema que está em aperfeiçoamento, é preciso entender que neutralizar o Supremo Tribunal Federal não é a resposta para impor-lhe os limites. Pelo contrário, o aumento do número de cadeiras pelo Governo do Momento (em uma democracia, governos são momentâneos, o Estado é que é perene) desfigura o sistema de freios e contrapesos, anula os checks and balances e desvirtua o Estado Democrático de Direito, no qual o STF exerce o controle político através de mecanismos jurídicos, como parte igual dentre os três braços de poder. Outro ponto importante é a necessidade de um Código de Processo Constitucional, onde o Congresso pode estabelecer uma série de limites processuais, como impedir a abertura de inquéritos pela própria corte, limitando ou extinguindo as decisões monocráticas (nos Estados Unidos a Suprema Corte toma decisões coletivas, jamais um único juiz é capaz de dar uma decisão) e regulamentando de forma mais prudente o uso de decisões liminares. Por fim, há muito o que ser discutido e debatido do ponto de vista do desenho institucional, mas jamais atentar contra as instituições, a exemplo dos Estados Unidos. Elas são essenciais para a garantia do Estado Democrático de Direito.
[1] Para quem quiser se aprofundar, publiquei esse artigo: https://revistas.ufpi.br/index.php/conexaopolitica/article/view/4917
[2] Também discuto isso nesse artigo: https://revistas.ufpi.br/index.php/conexaopolitica/article/view/4917
[3] Orientei John Tenório Gomes, cuja dissertação trata da Judicialização da Saúde e seu impacto em políticas públicas, disponível aqui: https://bdtd.ibict.br/vufind/Record/UFCG_c13e141c6b09ffc864a1f6c0f1fd5c74
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