Combate à corrupção, concorrência e desenvolvimento: como erramos tanto? – conjur.com.br

Por Alessandro Octaviani
1. A falência do combate à corrupção como espetáculo e catarse: três indícios
A política de combate à corrupção que galvanizou parte considerável das energias brasileiras na última década entrou em estágio terminal. São três as ordens de indícios de que tal política, alicerçada na articulação de diversos diplomas — como as Leis 12.846/13 e a 12.529/11 —, deve ser objeto de uma profunda reflexão e reforma.
O primeiro desses sinais inequívocos é a sua impressionante coleção de derrotas judiciais. O que se iniciou com uma sindicância sobre abusividade de "prisões temporárias porém quase eternas" avançou paulatinamente para uma ampla observância de padrões probatórios, culminando em revisões de penas, concessão de liberdade e, na sequência, na determinação de pagamentos de indenizações por atos abusivos dos antigos investigadores, agora réus em ações privadas. Quem foi preso está solto, quem mandou prender viu suas arbitrariedades serem expostas em rede mundial e hoje aproxima-se da condição de devedor em razão de atos abusivos.1 É evidente a necessidade de reforma de dada política quando se está diante de tamanha fragilidade judicial. Como deve ser uma política anticorrupção para ter plena sustentação em nossas cortes e perante nossos mais respeitados juristas?
Uma segunda camada de sinais advém do terreno da política: as duas figuras midiáticas mais relevantes do moribundo modelo de combate à corrupção saltaram, publicamente, como se esse fosse um caminho natural, das funções de Estado para o mundo partidário. O juiz que conduzia os julgamentos mais relevantes do combate à corrupção havia se transformado em uma usina de vazamentos seletivos com alto impacto no mundo eleitoral; decidiu pela prisão do então candidato mais bem colocado nas pesquisas para a presidência da República, alijando-o do pleito, que terminou vencido por outro, a quem o juiz foi servir como Ministro da Justiça. Malfadado seu intento junto ao seu aliado, retira-se tal juiz para, ele próprio, ser candidato à presidência da República. A carreira da magistratura, supostamente neutra e silenciosa, honrada porque ponderada, transforma-se em instrumento de projeção pública, até ser completamente esquecida e desprezada, possibilitando a transmutação de um servidor de carreira em candidato. Esse exemplo, caricato, mas chocante, serve como outro indício de que o que era para ser uma política de Estado, perene, rotinizada, discreta e eficiente, foi lida como algo passageiro, heroico, espetaculoso e, ao final, descartável. Como deve ser uma política anticorrupção para que seus principais atores não sejam seduzidos pela ribalta do jogo partidário? Que incentivos e punições devem existir para que os que detêm o poder sobre tal disciplina jurídica não o usem de maneira inadequada, visando a objetivos estratégicos próprios, na arena partidária, em futuro imediato ao de sua atuação como servidores de carreira?
O terceiro sério indício de que a atual disciplina e experiência jurídica anticorrupção precisa ser radicalmente transformada diz com a economia: o espetáculo promovido pelos aplicadores da política culminou na dizimação de inúmeras empresas, mercados e empregos, aprofundando a recessão brasileira e trazendo enorme sofrimento justamente ao povo que supostamente seria o beneficiário de tal espetáculo. A quebra de empresas ou seu estrangulamento era comemorado, inclusive com risadas em grupos de mensagens, quando, na verdade, o efeito sequencial da erosão de cadeias produtivas atinge em cheio justamente a população economicamente mais frágil, aquele cidadão que não é servidor público como os aplicadores da política, que não possui reservas financeiras como os criminosos econômicos e não possui redes de solidariedade como os políticos maestros da falcatrua. Do ponto de vista econômico, a política anticorrupção viciada em mídia tornou-se o que Fábio Konder Comparato classifica (a respeito de uma outra falácia institucional, a fracassada política de "transferência de tecnologia entre países ricos e pobres") como "um típico caso de inadequação entre meios e fins". Como estruturar uma política anticorrupção que seja positiva para a economia, e não parte fundamental da crise, que a incentiva e a aprofunde?
2. A falência do combate à corrupção como espetáculo e catarse: três premissas equivocadas
II.a. O equívoco sobre a relação "corrupção — crescimento — desenvolvimento"
Uma das premissas integrantes do senso comum dos responsáveis pela condução da fracassada política anticorrupção é uma espécie de interpretação infantil das relações entre corrupção e crescimento econômico: "acabe-se com a corrupção e o crescimento econômico aparecerá". Essa premissa justifica, assim, realizar muito ousados atos, inclusive alguns notadamente arbitrários, porque, no fim do arco-íris, surgirá um pote de ouro que, como "bem maior", beneficiará a todos, deixando claro que os fins (o crescimento econômico) justificam os meios (quebrar empresas e mercados, gerar desemprego, desrespeitar evidentes regras do direito positivo, ignorar a separação entre carreiras de Estado e o sistema eleitoral-partidário etc.). A economia política que serve de premissa a esse comportamento é infantil, porque nenhum raciocínio econômico consequente autoriza afirmar que corrupção e crescimento econômico guardam uma relação unilateral ou de contradição essencialista entre si.
Pelo contrário: as três mais fantásticas experiências de emparelhamento e ultrapassagem econômica no sistema mundial moderno vicejaram justamente em ambientes notadamente corruptos, amalgamando, junto a práticas desleais e moralmente condenáveis, imensa vitalidade econômica.
A monarquia britânica, desde o século XVI, em sua disputa incansável por segurança interna, domínio dos mares, busca de riquezas e capital para sustentação da indústria interna, financiou deliberadamente piratas, corsários, ladrões e bucaneiros de toda espécie, que, quando bem sucedidos em sua tarefa de sangrar as rotas portuguesas, espanholas, holandesas e francesas, eram agraciados na ilha com riqueza material e ascensão social. Uma das resultantes desse trabalho de interesse público trazido pela corja inglesa foi, além da alcunha de "pérfida" à Albion, também um imenso capital e poder acumulados que, organizados pelas leis de navegação do período Tudor, compõem a antessala da Revolução Industrial que tornará a Inglaterra "o império onde o sol nunca se põe". 2
Essa impressionante escalada só será de fato substituída por um outro momento em que a corrupção conviveu com (e incentivou de maneira marcante) um enorme crescimento econômico: a conglomeração da economia norte-americana de meados do século XIX, que viu surgir imensos complexos industriais e financeiros, com robusto poder político, dando origem aos implacáveis "Robber Barons", os Barões Ladrões.3 Dominando e verticalizando os setores do petróleo, do aço, do crédito, dos transportes e tantos outros, os barões ladrões não se paralisaram perante as resistências de concorrentes, empregados, adversários políticos ou de recomendações religiosas: esmagaram todos os seus inimigos, com uma fileira impressionante de "prestadores de serviço", que incluía juízes, promotores públicos, professores, delegados, representantes sindicais, jornalistas e políticos em todos os escalões, culminando, inclusive, na formulação e execução de uma politica externa abertamente imperialista, que, em nome da expansão da economia norte-americana, nunca hesitou em destruir outras democracias, assassinar líderes legitimamente eleitos, financiar ditadores genocidas e encobrir redes de corrupção mundo afora. Corrupção e crescimento econômico foram — e são — um amálgama na construção da hegemonia norte-americana.
A ascensão da China, comandada pelo Partido Comunista Chinês, é um outro exemplo evidente de que corrupção e crescimento econômico não podem ser tratados com métodos mentais infantis, como os que balizam as práticas dos responsáveis pela aplicação da política anticorrupção brasileira que devemos reformatar. No manejo de suas aproximadamente 150.000 estatais, dentre as quais constam cerca de 50 grupos econômicos entre os 500 mais relevantes do mundo, as práticas de corrupção são absolutamente arraigadas e presentes, dando origem, inclusive, ao curioso fato de que, de dez em dez anos, costuma surgir uma campanha pública de combate à corrupção ocorrida… nos últimos dez anos, que, coincidentemente, também foram dez anos de espetacular crescimento econômico. Corrupção e crescimento, juntos, são partes integrantes do movimento da economia chinesa, fazendo, inclusive, surgir a expressão "barões ladrões de Pequim".4
Dessa maneira, corrupção pode conviver com crescimento econômico espantoso, ou mesmo ser uma de suas causas; e, na outra ponta, combater a corrupção pode não ter nenhum impacto positivo relevante ou, pelo contrário, quando executada tal política de modo desastroso e pouco informado, pode-se gerar impacto econômico negativo. As relações entre corrupção e economia são muito mais complexas do que o padrão unilateral mobilizado, expressa ou implicitamente, pelos principais operadores da espetaculosa política anticorrupção nos últimos anos.
A corrupção deve ser combatida não porque impede crescimento econômico, mas sim porque transforma-se em vetor de um tipo específico de tecido econômico, notadamente concentrador de poder e redutor de alternativas e pluralidades. A prática da corrupção impulsiona o poder econômico a conseguir maior poder econômico, por meio da obtenção de maior poder político, o que tende a aumentar o poder dos políticos corruptos, que passam a ficar mais poderosos na política porque possuem maior poder econômico. Essa causação circular é infernal, porque propulsiona monopólios e oligopólios na economia e na política, cuja tendência interna é a própria perpetuação e a seleção adversa dos não alinhados com a corrupção, paulatinamente expulsos ou capturados. No final, a pluralidade de escolhas tende a diminuir ou desaparecer, e a corrupção se revela, assim, não como um impeditivo do crescimento, mas do desenvolvimento econômico, tomado, no sentido mais profundo de Furtado, como uma expressão da criatividade de uma dada coletividade.
A política de combate à corrupção, portanto, não pode isolar-se da política de desenvolvimento econômico, e muito menos colocar-se acima dela. Se a política de combate à corrupção é um dos elementos de uma política de desenvolvimento econômico, ela não pode coadunar com a destruição de empresas, tecnologias e saberes tácitos acumulados ou com a destruição de empregos e histórias de famílias inteiras que nenhuma relação têm com a corrupção.
Afastar a economia política infantil que serve de premissa implícita à espetaculosa política anticorrupção brasileira ("acabar com a corrupção é igual a crescimento econômico") significa aumentar o custo cognitivo e argumentativo sobre suas relações com outras tantas variáveis do desenvolvimento econômico.
II.b. A premissa da subordinação estrutural aos EUA
Uma outra premissa deletéria da atual política anticorrupção é sua subordinação estrutural aos interesses dos Estados Unidos, cuja política anticorrupção, internacionalizada e notadamente imperial, é parte indissociável de sua política industrial e de dominação de mercados mundo afora.
Um dos objetivos estratégicos da política anticorrupção dos EUA é assegurar a predominância das empresas estadunidenses e, por isso, o Department of Justice (DoJ) investiga a corrupção mundial construindo (i) uma hiper-extraterritorialidade de seu próprio direito, e (ii) com ações notadamente seletivas, perseguindo empresas corruptas de outras nacionalidades e deixando as norte-americanas de fora. Tais grupos econômicos estadunidenses, após o exaurimento ou dizimação das concorrentes, são capazes de comprar as estrangeiras-condenadas na bacia das almas; o caso da francesa Alstom é exemplar, mas há inúmeros outros casos, como o da própria Petrobras, que gastou mais em indenizações de acionistas minoritários em Nova Iorque do que o valor efetivamente desviado da empresa por seus corruptores no Brasil.5 Tal seletividade praticada deliberadamente pelos EUA aprofunda e perpetua, por meio da disciplina jurídica anticorrupção acriticamente recepcionada entre nós, um fluxo de riquezas da periferia para o centro do capitalismo mundial. A submissão do direito brasileiro, de nossas instituições e, mais amplamente, de nossa própria economia, aos EUA, materializa-se por redes de cooperação informais, personalizadas e muitas vezes construídas à margem da lei, orgulhosamente ostentadas pelos condutores da política anticorrupção, que gostam de mostrar-se próximos à CIA ou ao FBI, como se isso fosse um sinal de distinção moral — e não de submissão política ou, muitas vezes, de puro e simples ato ilícito.
II.c. Disciplina e experiência jurídicas sem critérios de defesa da soberania econômica
A disciplina e experiência jurídicas do combate à corrupção andou à revelia da Constituição Federal não somente em relação às básicas garantias do devido processo legal, mas também no que diz respeito à Ordem Econômica que, em nosso caso, determina nos artigos 3º, 170, I, e 219, entre tantos outros, vetores para a atuação do Estado — e, por óbvio, de seus instrumentos de ação, os servidores públicos — que dizem com a construção de soberania econômica e cuidado com o "mercado interno, patrimônio nacional" (art. 219). Diferentemente dos procuradores dos EUA, que labutam sob a premissa do aumento de poder econômico global dos grupos norte-americanos, os nossos operadores expressaram por diversas vezes satisfação com a quebra de empresas brasileiras — inclusive quando essa decisão viria dos EUA, fato não somente revelador de uma indelével condição de colonialismo mental ou de desapreço pelo destino econômico de milhões de brasileiros atingidos, mas também de espantoso afastamento sponte propria da Ordem Econômica Constitucional brasileira.6 Encetou-se uma experiência jurídica (i) que se julga à margem ou acima da soberania econômica brasileira, revogando-se, na prática, a Constituição, e (ii) supondo-se, nesse canhestro raciocínio, que os salários dos servidores que aplicam tal política não são pagos graças à saúde da economia brasileira e sua capacidade de tributar, mas sim a alguma entidade etérea ou imaginária, como a "economia global", a "ética nos negócios" ou algo do gênero.
2. Propostas de reconstrução da política anticorrupção: democratização, complexidade e soberania econômicas
A reconstrução da política anticorrupção passa por perceber os diversos erros, explícitos e implícitos, em que foram enredadas nossa atual disciplina e experiência jurídicas, a fim de que um outro exercício de imaginação institucional seja possível.
Um dos eixos dessa reconstrução é aumentar o rigor do "controle sobre o detentor do controle", com uma sólida política de alienação do controle empresarial de empresas envolvidas em corrupção, que sirva a fins de desenvolvimento econômico, gerando novas oportunidades e servindo como impulso a ciclos virtuosos, e não a catástrofes, como a que ainda estamos experimentando.
Mercados são instituições jurídicas e podem ser confeccionados a partir de objetivos introduzidos em dispositivos ordenadores, não sendo diferente com o mercado de venda de controle de ativos envolvidos em corrupção. Ao tentar vencer a concorrência no mercado por meios ilícitos — que operam pontes proibidas entre o interesse privado e o público, estatal ou partidário — o corruptor perderá a sua empresa, cujo controle deve ser vendido em operação modelada por indicadores que contribuam para o desenvolvimento nacional, subordinando-se, assim, a disciplina jurídica anticorrupção aos fins previstos nos arts. 3º, 170 e 219 da Constituição.
A alienação do poder de controle da empresa envolvida com corrupção pode tornar-se um momento redefinidor do tecido econômico brasileiro, desde que sejam internalizados em sua disciplina e experiência jurídicas vetores axiológicos referentes à (i) complexidade econômica, (ii) democratização econômica e (iii) soberania econômica.
O comprador do controle deverá estar vinculado a metas de aumento da "complexidade econômica" e investimentos em inovação tecnológica, com o objetivo de elevar a posição do Brasil nas cadeias de valor, com (a) compromissos de investimento de médio e longo prazo em pesquisa e desenvolvimento de novos produtos ou processos, (b) aumento de escala e (c) de busca de novos mercados no exterior.
Simultaneamente, é preciso introverter na disciplina jurídica do mercado de alienação de controle de empresas corruptas o critério de "democratização econômica", de diluição do poder de controle, impulsionando (i) a dispersão acionária, (ii) a inserção dos empregados nas hierarquias de controle dessas empresas, (iii) a distribuição geográfica das atividades empresariais em escalas regionais e (iv) metas de geração de emprego (inclusive para que se amenizem os equívocos que a recém finada política anticorrupção nos legou nos últimos anos).
Por fim, dando sentido global e coordenando os dois critérios anteriores, a alienação do poder de controle da empresa corrupta deve, concretizando o critério de "soberania econômica", ser realizada exclusivamente para adquirente nacional, nos mesmos moldes praticados pelos EUA (com o Committee on Foreing Investment in the United States – CFIUS, a Seção 301 ou o Defense Production Act) ou pela China (com seus planos quinquenais protetivos de seus grandes conglomerados nacionais). A disciplina jurídica do combate à corrupção deve ser um instrumento de garantia para que setores e empresas estratégicas nacionais permaneçam sob o controle de brasileiros e do capital nacional, muito mais permeáveis ao planejamento previsto no art. 174 da Constituição.
A ideia de que, a fim de combater a corrupção, pode-se tudo é, ela própria, indutora da corrupção: corrompe-se a ordem jurídica e rompem-se agregados econômicos valiosos. O combate à corrupção deve ser um instrumento do desenvolvimento nacional, não o seu carrasco.
1 Apenas como breves exemplos, vejam-se as notas na imprensa: (i) NEXO Jornal. “STJ anula condenações de Palocci e outros 12 na Lava Jato”. In: Nexo Jornal, dezembro de 2021. Disponível em: https://www.nexojornal.com.br/extra/2021/12/01/STJ-anula-condena%C3%A7%C3%B5es-de-Palocci-e-outros-12-na-Lava-Jato. (ii) CASTRO, Juliana; GAMBA, Karla. “STJ condena Deltan Dallagnol a pagar R$75 mil de indenização a Lula por PowerPoint”. In: Jota, março de 2022. Disponível em: https://www.jota.info/justica/lula-deltan-dallagnol-indenizacao-stj-22032022. 
2 Entre inúmeras descrições, cf. ARRIGHI, Giovanni. The Long twentieth Century: Money, Power and the Origins of our Times. London: New York: Verso Books, 2010, p. 191.
3 Cf., para uma apresentação inicial e dinâmica, JOSEPHSON, Matthews. The Robber Barons: The Great American Capitalists. Nova Iorque: Harcourt, Brace and Company, 1934. Cf. tb. SCHLESINGER JR., Arthur M. The Age of Roosevelt (volume III): The Politics of Upheaval (1935-1936). Boston, Mass: Houghton Mifflin, 1988.
4 ANG, Yuen Yuen. “The Robber Barons of Beijing”. In: Foreing Affairs, julho/agosto de 2021. Disponível em: https://www.foreignaffairs.com/articles/asia/2021-06-22/robber-barons-beijing. TURLAND, Jesse. “China’s ‘Zero Tolerance’ Anti-corruption Campaign Snares Former Hangzhou Party Secretary”. In: The Diplomat, fevereiro de 2022. Disponível em: https://thediplomat.com/2022/02/chinas-zero-tolerance-anti-corruption-campaign-snares-former-hangzhou-party-secretary/. Acesso em 23.03.2022. OCTAVIANI, Alessandro; NOHARA, Irene. Estatais: estatais no mundo; histórico no Brasil; regime jurídico; licitações; governança; espécies; setores estratégicos; funções do estado. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.
5 Cf. PIERUCCI, Frédéric; ARON, Mathieu. A arapuca estadunidense – uma Lava-Jato mundial. São Paulo: Kotler, 2021. REUTERS. “Alstom faz acordo e pagará multa de US$772 milhões de dólares por corrupção”. In: G1 Economia, dezembro de 2014. Disponível em: https://g1.globo.com/economia/noticia/2014/12/alstom-faz-acordo-e-pagara-multa-de-us-772-milhoes-por-corrupcao.html. REVISTA Consultor Jurídico. “‘Lava Jato’ discutiu divisão do dinheiro da Odebrecht com EUA e Suíça”. In: ConJur, fevereiro de 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-fev-22/lava-jato-discutiu-divisao-dinheiro-odebrecht-eua. Acesso em 23.03.2022. A Petrobras pagou em favor de acionistas minoritários da companhia quase US$3 bilhões, num acordo em sede de ação coletiva perante a Justiça de Nova Iorque. Segundo a companhia, os danos sofridos pelos crimes de corrupção revelados pela Lava Jato foram estimados em R$ 6,2 bilhões. JORGE JR., Walfrido Warde; VALIM, Rafael. Abutres, Ingênuos e a Ameaça de Destruição da Grande Companhia. São Paulo: Editora Contracorrente, 2021, pp. 24-26.
6 Cf. SINDICATO dos Metalúrgicos do ABC. ““kkkk” é a resposta de Dallagnol sobre quebrar empresa com 150 mil trabalhadores”. In: SMABC, fevereiro de 2021. Disponível em: https://smabc.org.br/kkkk-e-a-resposta-de-dallagnol-sobre-quebrar-empresa-com-150-mil-trabalhadores/. REVISTA Consultor Jurídico. “‘Lava Jato’ discutiu divisão do dinheiro da Odebrecht com EUA e Suíça”. In: Conjur, fevereiro de 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-fev-22/lava-jato-discutiu-divisao-dinheiro-odebrecht-eua.
Alessandro Octaviani é professor de Direito Econômico da Faculdade de Direito da USP; ex-membro do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade); e autor, entre outros, de “Recursos genéticos e desenvolvimento”, “Estatais” (em coautoria com Irene Nohara), e “Estudos, Pareceres e Votos de Direito Econômico” (vols. I e II).
Revista Consultor Jurídico, 28 de março de 2022, 8h35
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